Direito de precedência: usar antes garante o registro?

Uma dúvida recorrente entre empresários que utilizam um sinal distintivo há anos, sem nunca terem depositado o pedido de registro, é se esse uso anterior os protege automaticamente contra um terceiro que deposite a mesma marca. A resposta técnica é mais estreita do que a intuição sugere, e entender seus limites evita tanto a inércia injustificada quanto a falsa sensação de segurança.

O que diz o artigo 129, §1º da LPI

A Lei 9.279/1996 estabelece, no artigo 129, que a propriedade da marca se adquire pelo registro validamente expedido, conforme a lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional. O princípio geral, portanto, é o do sistema atributivo: quem registra primeiro tem o direito, e não quem usa primeiro. O parágrafo primeiro desse mesmo artigo, contudo, cria uma exceção pontual: toda pessoa que, de boa-fé, na data da prioridade ou do depósito, usava no país, há pelo menos seis meses, marca idêntica ou semelhante para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, tem direito de precedência ao registro. Esse dispositivo não cria um direito de propriedade paralelo; ele cria uma prerrogativa processual, exercitável dentro de um pedido de registro em trâmite, tipicamente por meio de oposição ao pedido de terceiro ou de processo administrativo de nulidade posterior à concessão.

Os requisitos que precisam coexistir

Para que a precedência seja reconhecida, não basta comprovar uso anterior isolado. É necessário demonstrar, cumulativamente, uso de boa-fé, anterior à data de depósito ou de prioridade do pedido impugnado, mantido por prazo mínimo de seis meses antes dessa data, e recaindo sobre marca idêntica ou semelhante aplicada a produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim ao do pedido questionado. A ausência de qualquer um desses elementos esvazia o fundamento. Um uso de três meses, por exemplo, não preenche o requisito temporal, mesmo que a marca seja idêntica e o segmento coincida integralmente.

Há ainda uma limitação temporal sobre a prova em si: o Manual de Marcas do INPI trata como válidas, para fins de comprovação de pré-uso, apenas as evidências emitidas dentro dos cinco anos anteriores ao depósito impugnado. Documentos muito antigos, mesmo que genuínos, perdem força probatória quando extrapolam essa janela, porque o exame busca reconstruir a situação de uso no momento relevante, não a história completa da marca. Notas fiscais, contratos, material publicitário datado, registros de domínio com uso comprovado e documentos de circulação comercial costumam compor esse conjunto, desde que trragam data certa e associação inequívoca entre o sinal e o produto ou serviço reivindicado.

Quando a boa-fé se descaracteriza

O requisito da boa-fé merece atenção redobrada porque não é presumido de forma incondicional. Um usuário que já teve, anteriormente, pedido de registro daquela mesma marca arquivado por desistência ou por outro motivo, ou que teve registro extinto no INPI, pode ter sua alegação de boa-fé questionada, na medida em que o histórico administrativo sugere ciência prévia da posição do órgão sobre aquele sinal. A avaliação, nesses casos, é conduzida à luz do conjunto de fatos, e um histórico de tentativas frustradas de registro da mesma marca tende a enfraquecer, e não fortalecer, a alegação de precedência.

O empate: quando os dois lados comprovam pré-uso

Existe ainda uma situação específica que a prática revela com alguma frequência: duas partes disputando a mesma marca, ambas comprovando uso anterior de boa-fé dentro dos parâmetros exigidos. Nesse cenário de empate na precedência, o critério de desempate volta a ser o próprio sistema atributivo: prevalece quem efetuou o depósito primeiro no INPI. Ou seja, a precedência funciona como uma exceção ao sistema de prioridade por depósito, mas, quando ambos os concorrentes preenchem os requisitos da exceção, o sistema retorna à sua regra geral. Isso revela algo estrutural sobre o instituto: ele não substitui o depósito, apenas cria uma janela de contestação para quem, por algum motivo, não depositou a tempo.

Usar antes ajuda, mas não substitui depositar

A conclusão que se impõe, com honestidade técnica, é que o uso anterior de uma marca constitui um ativo defensivo relevante, mas condicional, sujeito a prazo, prova documental específica e ausência de vícios de boa-fé. Ele não gera direito de propriedade autônomo, não impede terceiros de depositar o mesmo sinal, e sua eficácia depende inteiramente de a parte que o invoca conseguir reunir prova robusta dentro da janela de cinco anos e demonstrar os seis meses mínimos de uso anterior à data relevante. Empresas que utilizam uma marca sem registro formal deveriam tratar essa exposição como temporária, não como uma proteção equivalente ao registro. Enquanto o depósito não é feito, a empresa permanece vulnerável a que um terceiro deposite o mesmo sinal e, eventualmente, force o usuário anterior a provar, sob pressão de prazo e ônus da prova, uma situação que o registro simplesmente evitaria.

A decisão sobre buscar o reconhecimento do direito de precedência, reunir a documentação adequada e avaliar a solidez de um caso concreto depende da análise detalhada do histórico de uso, da qualidade das provas disponíveis e da posição da outra parte no processo. Esse diagnóstico é o passo adequado antes de qualquer manifestação formal perante o INPI.